بسم الله الرحمن الرحیم

جناب آقای محقق داماد

بحث شروط در ضمن عقد نکاح از مباحث مورد ابتلاء و دارای فوائد حقوقی است که در نوشته حاضر به طور اجمال بدان می پردازیم. لکن، قبل از بیان شرایط ضمن عقد نکاح، نگاهی کوتاه بر احکام کلی شرایط ضمن العقد که در مواد 232 الی 246 قانون مدنی از آن گفتگو شده است، لازم به نظر می رسد.

احکام کلی شرائط ضمن العقد

الف ـ واژه شرط:

شرط در لغت دارای معانی متعددی است از قبیل: رسم، شیوه واجب، ضرور عهد و پیمان و معلق کردن چیزی به چیز دیگر یا وابستن قول یا فعل به چیزی، و امثال آن و در حکمت و نحو وقفه و اصول نیز معانی خاص دارد.

ب ـ تعریف شرط و اقسام آن:

هر چند در قانون مدنی تعریفی از شرط نشده است ولی بنا به آنچه از مواد مربوط به شرط استنباط می شود
می توان را به معنی التزام و تعهدی تبعی دانست که ضمن عقد معین و در کنار تعهد اصلی ایجاد می شود و ان چنان با عقد مرتبط است که اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد، شرط نیز تبعا منتفی می شود. شرط سه قسم است:

اول: شرط صفت که راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله است.
دوم: شرط نتیجه، و آن اشتراط تحقق امری در خارج است که اگر حصول نتیجه مزبور متوقف بر تشریفات و اسباب خاص نباشد به محض رد کردن آن ضمن عقد، نتیجه در خارج حاصل و محقق می شود.
سوم: شرط فعل، اعم از فعل یا ترک، که در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم شرط فعل است و آن شرطی است که یکی از طرفین عقد یا هر دو به موجب آن ملتزم و متعهد به انجام آن می شوند.

ج ـ شروط فاسده:

شرایط سه گانه فوق در صورتی الزام آور است که فاسد نباشد. شروط فاسده نیز در مادتین 232 و 233 قانون مدنی بیان شده و بر دو قسم است:

اول: شروط باطلی که مبطل عقد نیست ـ این شروط عبارتند از:
1ـ شروطی که انجام آن غیر مقدور است مثلا اگر طرفین عقد شرط کنند که یکی از متعاقدین بالمباشره کتابی در فیزیک تالیف و به طرف دیگر اهداء کند، در حالیکه مشروط علیه جز نوشتن و خواندن سواد نداشته باشد چنین شرطی باطل است ولی به صحت عقد لطمه ای نمی زند، خواه طرفین یا یکی از آنها به غیر مقدور بودن شرط عالم باشند یا جاهل.

2ـ شرطی که نفع و فایده ای در آن نباشد، مثل اینکه ضمن عقد شرط شود مشروط علیه به مدت یک سال روزی یک دلو آب از چاه بکشد و دوباره آن را در همان چاه خالی کند، چنین شرطی که متضمن فائده و نفع عقلائی نیست باطل است ولی موجب بطلان عقد نمی شود.

3ـ شرطی که نامشروع باشد. نامشروع بودن شرط اعم است از حرمت شرعی با ممنوعیت قانونی. آن مثل اینکه ضمن عقد شرط شود که مشروط هلیه به مدت شش ماه حق اقامه نماز نداشته باشد، یا مکلف باشد بدون داشتن پروانه رانندگی برای مدت معینی رانندگی اتومبیل مشروط له را شخصا به عهده بگیرد، چنین شرطی باطل است، لکن به صحت عقد خللی وارد نمی کند.

ـ آثار شروط فاسد غیر مفسده:

آنچه در این زمینه قابل بررسی است، این است که آیا مشروط له در صورت بطلان شرط، حق فسخ عقد را دارد یا خیر؟ چون قصد و رضای طریفن در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شرط مزبور تحقق یافته است و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مکمل یکی از عوضین یا هر دوی انها دانست و بدین ترتیب در حقیقت با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار میشود و حقیقتا به مثابه آن است که قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد، که در این صورت با وجود حکم به صحت عقد، نمی توان بدون قائل شدن حق فسق در چنین عقدی بی اعتناء از کنار موضوع گذشت. خلاصه آنکه قانون مدنی صریحا در این باب تعیین تکلیف نکرده است. به نظر میرسد در مورد شروط فوق باید به شرح آتی قائل به تفکیک شد.

اولا ـ در موردی که مشروط له علم به فساد شرط داشته باشد چون شخصا اقدام به ضرر خود کرده اسن نباید حق فسخ داشته باشد زیرا می توان گفت فسخ از این جهت منظور می شود که با اعمال آن از ورود ضرر جلوگیری شود و در موردیکه متضرر با علم به وجود ضرر اقدام به امری کرده باشد ماخوذ به اقدام خود است.
ممکن است گفته شود که: ایجاد حق فسخ به خاطر جبران ضرر نیست،زیرا برای این منظور باید دریافت ما به ازاء یا ارزش در نظر گرفته شود، نه فسخ، و علت در نظر گرفتن حق فسخ در این موارد این است که چون تراضی طرفین برای ایجاد یک مجموعه صورت گرفته و با از بین رفتن جزئی از مجموعه مقصود متعاقدین از عقد به طور کامل حاصل نمی شود لذا به همین جهت اختیار فسخ ملحوظ می گردد.

در پاسخ می گوئیم که حتی با قبول استدلال فوق نیز موضوع ضرر منتفی نمی گردد زیرا همین که مجموعه مقصود طرفین به طور کامل حاصل نشود خود ضرری است که برای جبران آن حق فسخ ایجاد می گردد و کسی که عالما به این عمل اقدام کرده، علی القاعده نباید از حق استفاده برخوردار باشد. شاید بتوان حکم این موضوع را از ماده 240 قانون مدنی نیز استنباط کرد. به موجب این ماده «اگر بعد از عقد، انجام شرط ممتنع شود، یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط بر او نفع شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» مستفاد از عبارت «.... با معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است....» این است که مشروط له علم داشته که شرط مزبور حین العقد ممتنع بوده است، دیگر حق فسخ نخواهد داشت ودر مورد علم مشروط به فساد شرط حین العقد، امتناع شرط معلوم بوده است.

ثانیا ـ در مورد شرطی که فایده و نفع عقلائی نداشته باشد جهل مشروط به له به فساد شرط نیز موجب فسخ نخواهد بود چون حذف چیزی که نفعی ندارد ضرری ایجاد نمی کند تا برای جبران آن حق فسخ ایجاد شود و اگر بر اساس فرض ایجاد مجموعه هم موضوع در نظر گرفته شود باز کسر چیز زائد و بی فایده از مجموعه، تعییری در ارزش مجموعه نمی دهد، مثل ضرری که از طرف چپ اعداد کم می شود.
ثالثا ـ در مورد جهل نسبت به شرطی که انجام آن غیر مقدور باشد. جهل به این شرط به این معنی است که بعد از عقد، مشروط له به فساد شرط یعنی مقدور نبودن انجام آن مطلع می شود و مقدور نبودن انجام شرط به معنی ممتنع بودن آن است که حکم این موضوع همانطور که شرح کردیم در ماده 240 قانون مدنی بیان شده، و آن حکم این است که در این صورت مشروط له حق فسخ خواهد داشت.

رابعا ـ جهل به شرطی که نامشروع باشد. اگر مشروط له به نامشروع بودن شرط حین العقد جاهل باشد، چون امری که قانونا ممنوع است در حکم امری است که قدرت بر انجام آن نباشد چنانکه گفته اند:«تاممنوع شرعا کالممتنع عقلا» لذا بازگشت این شرط بخ شرط غیر مقدور است و مشروط له اگر جاهل به آن باشد، با توجه به ملاک ماده 240 ق.م. می تواند عقد را فسخ نماید.

دوم: شروطی که باطل و مبطل عقد است ـ این شروط نیز دو دسته اند:
1ـ دسته اول شروط خلاف مقتضای عقد ـ مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است یعنی نتیجه ای که طرفین به قصد حصول آن به انعقاد عقد مبادرت ورزیده اند و اثری که طبق قوانین آمره بر آن عقد مرتبت است.
مثلا مقتضای عقد بیع این است که به محض وقوع عقد، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن شود. حال اگر در ربیع شرط شود که مبیع به ملکیت مشتری در نیاید، این شرط خلاف مقتضای عقد بیع است و علاوه بر اینکه شرط باطل است موجب بطلان نیز می شود زیرا تعارض میان قصد موجد شرط و قصد به وجود آوردنده بیع منجر به سقوط هر دو قصد و بالنتیجه موجب ابطال شرط و عقد می گردد.

2ـ دسته دوم شرایط مجهول که جهل به آنها موجب جهل به عوضین می شود ـ صرف مجهول بودن شرط کافی برای بطلان عقد نیست بلکه عقد در صورتی باطل است که یکی از عوضین یا مورد معامله (در صورت معوض نبودن عقد) به علت مجهول بودن شرط مجهول گردد. مثلا کسی خانه ای بخرد و ثمن معامله را معادل نصف دارائی مورث خود تعیین کند و طرفین شرط کنند که ثمن پس از فوت مورث خریدار، منحصرا به میان نصف دارائی حین الفوت مورث، از سهم الارث او به بایع پرداخت شود در اینجا چون دارائی حین الفوت موذث، کما و کیفا مجهول است و جهل به ان، به ثمن معامله، که یکی از عوضین است. سرایت می کند، در نتیجه ثمن بمهم و مجهول می شود و چون برابر ماده 216 قانون مدنی ناظر به بند 3 ماده 190، یکی از شرایط صحت عقود، مبهم نبودن مورد معامله است لذا ابهام ثمن موجب عدم صحت عقد می شود.

ولی اگر شرط مجهول باشد بی آنکه موجب جهل به عوضین شود، عقد صحیح و فقط شرط باطل خواهد بود. مانند اینکه کسی خاتنه ای را به یکی میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافتن کند و طرفین شرط کنند که خریدار 100 کیلو ماده خوراکی برای فروشنده بخرد یا به فروشنده تحویل دهد، چون نوع خوراکی معین نشده و مواد خوراکی هم متنوع و گوناگون است، لذا چنین شرطی مجهول و باطل است. علت بطلان شرط این است که شرط خود تعهد ضمنی است، که همانند عقد، متعهد و متعهد له و مورد تعهد دارد و با شرایط و رضای طرفین تحقق می یابد و از این نظر واجد خصصیات عقود و معاملات است و باید شرایط صحت معاملان در آن وجود داشته باشد تا شرط صحیح تلقی شود و با مبهم بودن مورد تعهد،. یکی از شرایط صحت این تعهد تبعی و چنبی موجود نیست و بالنتیجه شرط باطل است و چنین شرطی در حکم شرط غیر مقدور نامشروع است و به نظر می رسد همانطور که بطلان شرط عیر مقدور و ممنوع با جهل مشروط له به فساد شرط، موجب خیار است، با بطلان شرط مجهول و جهل مشروط له به فساد چنین شرطی، حق خیار برای او ثابت باشد.

سایر شروط ضمن عقد که خارج از عناوین شروط فاسده ـ که شرح آن گذشت ـ باشد شروط صحیحه خواهد بود و احکام این شروط در مواد 235 الی 246 قانون مدنی بیان شده که برای اجتناب از تفصیل و اطناب، از شرح آن خودداری می شود. فقط به عنوان اشاره یادآوری می گردد از شرط فعل مشروط علیه اجبار به وفاء شرط می شود و اگر اجبار او مقدور نباشد ولی انجام فعل به وسیله شخص دیگری میسر باشد، حاکم به خرج مشروط علیه موجبات انجام شرط را فراهم میکند، ولی اگر اجبار مشروط علیه ممکن باشد و نیز فعل مشروط از جمله اعمالی باشد که به وسیله غیر آن میسر شود، مشروط له حق فسخ عقد را خواهد داشت، و نیز در صورتیکه انجام شرط ممتنع باشد و این امتناع مستند به فعل مشروط له نباشد، نامبرده اختیار فسخ عقد را دارد.
لازم به تذکر است که مشروط له در شرط صفت و فعل حق اسقاط شرط را دارد، به خلاف شرط نتیجه که با انعقاد عقد تحقق می یابد و موردی برای اسقاط شرط وجود نخواهد داشت.

مسئله 1ـ هر گاه مشروط علیه از انجام شر صحیح ضمن عقد خودداری نماید آیا به محض خودداری ذی نفع خیار فسخ دارد یا آنکه خیر، پس از امتناع او از انجام شرط و مراجعه ذینفع به حاکم و عدم امکان اجبار، می تواند معامله را فسخ کند؟ از قانون مدنی شق اخیر استنباط می گردد. ولی بسیاری از فقها به وجه اول نظر داده اند و این به نظر اقوی می رسد زیرا خیار برای جبران ضرر ایت ـ و هر چند ممکن است، ذی نفع با مراجعه به محکمه و اجبار حاکم شرط مزبور را اجراء نماید، ولی باید توجه داشت که مراجعه به محکمه و دادخواهی کار اسانی نیست و خود خالی از ضرر نمی باشد.

مسئله 2ـ در صورت عدم تمکن مشروط علیه از انجام شرط ایا مشروط له می تواند به جای فسخ معامله ما بازاء شرط را مطالبه و درخواست نماید؟
به نظر می رسد که ذی نفع چنین حقی را ندارد.

شروط ضمن عقد نکاح

هر چند نکاح از جمله عقود معینه به شمار می رود، ولی اهمیت و اعتبار ویژه و موقعیت ممتاز آن در میان سایر عقود بر کسی پوشیده نیست. چون بنیاد جامعه بر خانواده و بنیان خانوداه بر ازدواج استوار است، لذا قانون گزار توجه خاصی نسبت به آن مبذول داشته چنانکه در مورد شروط ضمن العقد با وصف بیان حکم کلی آن برای همه عقود، در باب نکاح اختصاصا، یا در 1اره ای مواد درباره شرط ضمن عقد عمدا تکیه کرده و یا شرایط صحت عقد نکاح و وکالت در نکاح قائل بوده است، ولی تجدید بیان قانونگذار به معنی خروج نکاح از قواعد کلی، جز در مواردی که صراحتا حکم دیگری بیان شده است نیست و چون نکاح یکی از عقود است و احکام راجع به شرایط ضمن عقد درباره ان جاری است لذا شرایط ضمن عقد نکاح نیز واجد همان خصوصیاتی است که در احکام کلی آن مقرر است و تقسیم شرایط به فاسد و مفسد و صحیح در این عقد نیز صادق است.

الف ـ خصوصیات شرائط ضمن عقد نکاح

شرایط ضمن عقد نکاح باید:
اولا ـ غیر مقدور نباشد، اگر شرط غیر مقدور باشد باطل است ولی بطلان آن به صحت عقد لطمه ای نمی زند.

ثانیا ـ داری نفع و فایده عقلائی باشد، در غیر این صورت باز شرط باطل است ولی مبطل عقد نیست.

ثالثا ـ نامشروع نباشد، که شرط خلاف شرع و یا خلاف قوانین آمره فاسد است ولی مفسد عقل نیست. قوانین آمره که در فقه حکم نامیده می شود، قوانینی است که برای نظم اجتماع وضع شده اند و اراده افراد نمی تواند آنها را تغییر دهد یا تفسیر کند. گاه نیز در تشخیص ان یبن حقوق دانان ممکن است اختلاف نظر حاصل ود. مثلا اگر ضمن عقد شرط شود که شوهر حق ندارد زن را طلاق دهد، حکم این است که هر وقت شوهر بخواهد می تواند زن را طلاق دهد، سلب این حق از شوهر مخالف قوانین آمره و باطل است ولی زن می توان شرط کند که در صورتیکه شوهر زن دیگری بگیرد او از طرف مرد وکیل است که پس از اثبات در دادگاه خود را مطلقه سازد.

در مورد شروط فاسدی که مفسد عقد نیست در نکاح حق فسخ، برای مشروط له نیست اگر چه مشروط له جاهل به فساد شرط باشد چون موارد فسخ نکاح در قانون معین است و جز در آن موارد اجازه فسخ نکاح داده نشده است ولی اگر از شرط فاسد زیانی وارد شود زیان دیده از جهت تسبیب، حق مراجعه به مسبب را دارد.
رابعا ـ شرط خلاف مقتضای عقد نباشد. شرط خلاف مقتضای عقد نکاح، هم باطل است و هم مبطل. مقتضای عقد نکاح زوجیت است حال اگر ضمن عقد شرط شود که زوجیت حاصل نگردد این شرط باطل و عقد نیز فاسد است.

چون عقد نکاح عقدی نیست که عوضین در آن مصداق پ®